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Davi de Paiva: Prescrição pode afetar a pena de Lula

Justificando – A defesa do Presidente Lula pedia ao TRF4 que reconhecesse a prescrição dos crimes que lhe são imputados. A conta é simples: ele foi condenado, em primeira instância, a penas tais que, consideradas sua idade, prescrevem em 6 anos. 

E, como os fatos que lhe imputam ocorreram mais de 6 anos antes do recebimento da denúncia (decisão de primeira instância que dá início ao processo penal), então os crimes estaria prescritos.




[Com o aumento da pena da corrupção para 8 anos e 8 meses, a prescrição “sobe” para 8 anos. O debate aqui proposto, porém, não morre necessariamente: é que a data da consumação do crime não está clara e talvez 8 anos possa ser sim o marco temporal a ser considerado, ao menos em prestígio ao in dubio pro réu].

Pela letra fria da lei essa tese teria um “defeito”: o Judiciário só pode passar a considerar a pena concretamente aplicada a um réu após o trânsito em julgado para a acusação (Ministério Público Federal, no caso).

Isso tem um motivo simples: após o trânsito para a acusação, a pena não pode mais ser piorada para o réu (em juridiquês, proibição de reformatio in pejus). Trocando em miúdos: quando a acusação não pode ou não quer mais recorrer, a pena não pode mais aumentar e, assim, tem-se um parâmetro seguro de cálculo prescricional em concreto.

Pela letra fria da lei, portanto, o TRF4 não poderia declarar a prescrição, na medida em que o MPF, qualquer que fosse a decisão, ainda poderia recorrer, ou seja, não teria havido trânsito em julgado para a acusação.

Só que o STF, ao julgar decidir que decisões condenatórias podem ser executadas antes do trânsito em julgado “de verdade” (isto é, já podem ser executadas finda a segunda instância), colocou o jabuti em cima da árvore. E como se sabe, jabuti não sobe em árvore.

Havia um sistema, uma organicidade na ideia de trânsito: apenas quando a pena fosse certa, imutável (em desfavor do réu), é que ela poderia ser executada.

Agora não; finda a segunda instância, a pena está certa o suficiente para ser executada.




Vejam o paradoxo: a pena do réu é estável o suficiente para ser executada (em outras palavras, colocar o réu na cadeia), mas não é estável o suficiente para o Tribunal declarar sua prescrição, já que ainda caberia recurso do MPF…

Sistemas não são sistemas à toa; mudanças nunca são pontuais e o STF, em nome de um míope combate à corrupção, criou essa enrascada jurídica.

A solução mais acertada para a sinuca de bico é, sem dúvida, restaurar a Constituição e o trânsito em julgado de verdade.

Até lá, só parece restar a seguinte conclusão: o Tribunal poderá (e digo mais, deverá) analisar a prescrição da pena em concreto no momento da prolação de acórdão, independente do trânsito em julgado para a acusação, como corolário lógico do imbróglio supremo nesse assunto.

E se, em sede de recurso extraordinário, a pena aumentar? Simples. A prescrição poderá “desaparecer”.

Isso é muito mais simples do que o inverso, que está sendo amplamente tolerado no atual arranjo. E se mando para a prisão alguém cuja pena seja diminuída pelo STJ? A reversibilidade aqui é muito mais difícil e, possivelmente,  inviável (nos casos em que a nova pena seja menor que o tempo já cumprido pelo réu, por exemplo).

Bem verdade que haverá, nesse arranjo, um efeito, digamos, não previsto: o acórdão que reconhecer a prescrição será forçosamente absolutório e, com isso, não haverá interrupção da contagem da prescrição.

Com todo respeito, não foram os réus que colocaram o jabuti em cima da árvore… 

Davi de Paiva Costa Tangerino é professor FGV Direito SP

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